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从规范概念角度梳理商业保理的三大特点

从规范概念角度梳理商业保理的三大特点





    摘 要:商业保理从2012年商务部正式开展试点,市场上当前对商业保理的认识还相当模糊。即便在商业保理行业内部,到底何为商业保理,保理同仁之间的认识还 不够统一。上述对商业保理认识上的模糊,在有权机关制定的规范中同样得到体现。笔者梳理国内所有的商业保理相关规范,并与国际上有关商业保理的《通则》、 《公约》作对比,从规范角度重新梳理。笔者认为:商业保理至少具有以下三种特点。











一、引言




法律法规通过语言文字的编排向读者传递立法者的本义,市场规范通过语句词汇向监管主体传达行业监管的尺度。从立法惯例来说,不论是法律法规还是政府的规范性文件都会在条文的最先几条写明本法的调整对象和适用范围,所用语句一般表现为“本法所称的……是指……”,读者阅读这些条文,可以初步掌握立法者对于有关调整对象的认识。


2009年发改委批复允许在天津设立第一批商业保理公司,到现在只有不足七年时间;从2012年商务部正式下发《上海、深圳等地开始商业保理试点通知》距今只有3年时间,商业保理在我国的发展称得上是方兴未艾。不论是市场还是监管主体,行业对商业保理的认识还相当模糊,监管部门对商业保理的认识还在不断深入。笔者长期关注商业保理法律实务,对商业保理这一概念进行通盘梳理,以求更好认识究竟何为商业保理。




二、商业保理业务至少涉及两方法律主体




从商业保理涉及的主体角度,可以将商业保理法律主体大致分为两类[1],一类是申请商业保理的保理申请人,一类是开展保理业务的商业保理公司。从规范出发,国内外的监管规定都在商业保理概念中明确规定有上述两个主体,这说明国内外的监管部门对商业保理主体的认识趋向一致。


在表述上,各地监管制度对商业保理公司的表述基本一致,一般以“商业保理公司”、“商业保理企业”、“商业保理商”、“factor”表述;而对于保理申请人,各地的“商业保理”表述往往不尽相同:具体而言保理申请人的表述存在以下三种表述形式:


其一、普遍概括表述为“企业”,这种表述排除了自然人、个体工商户等非企业法人申请保理业务,具体规定见于商务部《试点通知》。由于该试点通知订立较早,有关概念尚不明确。这一表述已经被接下来的监管规定所抛弃;


其二、根据基础交易合同性质表述为“供应商”、“买方”、“销售商”、“supplier”,这一概念一般来源于基础交易合同当中债权人的表述,有关概念存在混用的情况,有可能带来基础交易合同和保理业务合同中表述不一致;


其三、根据基础交易法律关系表述为债权人,这种表述形式不存在上述两种表述形式带来的缺陷。2014年后出台的新规定都基本采用这种表述方法。具体规定见于《商业银行保理业务管理暂行办法》[2]、《天津市人民政府办公厅关于修改天津市商业保理业试点管理办法的通知》、《南京市商业保理(试点)管理办法》以及《重庆两江新区商业保理(试点)管理办法》。笔者对第三种表述较为推崇。




三、商业保理的核心是应收账款转让 




除了商务部最早订立的《关于商业保理试点有关工作的通知》(以下简称“《试点通知》”)、《商务部关于香港、澳门服务提供者在深圳市、广州市试点设立商业保理企业的通知》和《深圳市外贸商业保理试点审批工作暂行细则》(以下简称“《深圳外贸商业保理细则》”)没有将应收账款转让纳入商业保理的概念中来。其他监管政策都明确将应收账款转让作为商业保理成立的前提条件。笔者认为产生这种情况的主要原因上述两个政策性文件颁行较早,有关监管部门对保理的认识尚不太深入。当前多数监管规定都以“转让应收账款”、“受让应收账款”作为商业保理业务的前提条件,可以说商业保理的核心是应收账款转让。


笔者认为:商业保理区别与其他诸如代理、质押等法律关系,其核心就在于其以应收账款为前提。这里的应收账款转让并非让与担保上的拟制转让,而应当是一种真实、完全的应收账款转让。保理申请人向保理公司申请保理业务,其前提就在于将应收账款真实转让给保理公司。保理公司替代保理申请人成为应收账款的新债权人,这是保理业务与让与担保之间的重要区别。




四、商业保理业务存在四大功能




商业保理以转让应收账款为前提,但并不意味着应收账款转让就是商业保理业务的全部。保理申请人申请保理业务,目的在于发挥保理业务所特有的四大功能。从理论上,保理业务的四大功能主要有应收账款融资、应收账款管理、应收账款催收和坏账担保。从制度上,有关监管规定均明确保理业务具有上述四大功能。从表述上,各监管规定对于四大功能存在一定偏差,给保理业务功能理解带来了两点困惑。


其一,保理业务涉及到的融资是贸易融资还是一般性融资?笔者认为,贸易融资并非立法条文的常用用语,我国立法体系项下只有5项中央行政性法规采用了这一表述。笔者认为,保理融资业务采用“贸易融资”进行表述,有可能限制保理融资业务的适用范围。以医院、政府PPP项目为代表的保理申请人其申请融资并非为了贸易目的,贸然将其排除出保理融资业务范围会限制保理业务范围,不符合促进中央应收账款融资的指导意见。


其二、保理担保业务的范围是信用担保还是一般账款担保?笔者认为,保理担保业务与一般担保业务不同,其担保则范围并非无远弗届,而是仅限于当事人信用风险,根据基础交易纠纷所产生的信用风险以外的其他风险不宜作为保理业务的担保范围。




五、结语




综上所述,保理作为一种新兴的商业模式,监管部门对于商业保理的认识不足,初期的监管规定在规范保理业务时,其条文用语存在一定偏差和模糊之处。但随着保理业务的不断深入发展,监管部门对于保理行业的监管思路更加明确,有关条文表述日趋统一。我们相信,随着监管部门对于保理业务的认识不断深入,保理业务的监管体系必然更加完善,一定会给保理行业创造一个更好的市场监管环境,商业保理的明天会更好。



[1]从理论上,应收账款的债务人同样是保理业务的重要参与主体之一,对保理业务风险控制具有特别重要的意义,但保理业务以转让应收账款为前提,并不需要应收账款债务人同意方能成立。尤其是在暗保理业务项下,并不需要通知债务人,债务人仍然向原债权人承担回款责任,所以应收账款债务人并不是保理法律关系的必备主体。

[2]银行保理和商业保理在法律关系上基本一致,有关规定对保理当事人具有一定参考性,所以特在此处罗列。